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上市公司董监高法律产品 | 温贵和:上市公司董事会权力边界探析——以限制股东权利为视角
发布日期:2020-08-07

上市公司董监高法律风险防范为新证券法时代下资本市场又一十分值得关注且意义重大的课题,随着新《证券法》于2020年3月1日正式落地,加大打击资本市场违法违规行为已经成了金融监管共识,而据上海证券交易所发布的2019年沪市上市公司违规信披,收到纪律处分及监管关注的沪市上市公司董监高涉及533名,上市公司董监高作为上市公司“第一责任人”,既处于公司治理的金字塔顶端,也处于容易触及监管红线的高危区域。因此,上市公司董监高法律产品应运而生,我们将密切关注上市公司董监高这一特殊群体,从劳动用工、公司治理、风险防范、危机处理、争议解决等各角度全面剖析上市公司董监高各类法律风险,并提出切实有效可行的法律建议及对策,敬请持续关注。




相较于非上市公司而言,上市公司的治理结构相对完善并且具有一定的特殊性。一方面,上市公司仍保持着由股东大会、董事会、监事会和高级管理层组成的“三会一层”治理模式;另一方面,由于上市公司的股东人数众多,股东变更频繁,股权较为分散,股东大会并不适合负责上市公司的日常经营管理工作,董事会作为负责公司日常经营管理的机构,为上市公司治理的核心所在。然而,董事会在进行日常经营管理的过程中,也应严格遵守《公司法》、《公司章程》、《上市公司治理准则》、《上市公司规范运作指引》等规定,在合法范围内行使管理职权,否则董事会所作出的决议可能因违法而被撤销或者无效,甚至导致公司和相关董事被监管机构处罚。本文以实践中真实存在的董事会限制股东权利的案例为视角,以期探析上市公司董事会的权力边界,供读者参考。


一、问题的引出

上市公司ST康得(证券代码:002450)于2019年6月20日召开第四届董事会第六次会议,以4票赞成、1票反对、0票弃权审议通过了《关于公司限制康得投资集团有限公司股东权利的议案》。议案内容为:鉴于公司控股股东康得投资集团有限公司存在非经营性资金占用及信息披露违规行为,根据有关法律及《公司章程》第39条规定,公司董事会决定依法冻结康得投资集团及其一致行动人的股票,依法限制其相关权利,同时责成公司管理层依法提起司法冻结程序。


ST康得发布上述董事会决议公告后,因决议内容系以董事会名义限制控股股东的权利,一石激起千层浪,仅一天之隔,ST康得于2019年6月21日收到深圳证券交易所《关于对康得新复合材料集团股份有限公司的关注函》(中小板关注函【2019】第276号),交易所要求ST康得对《关于公司限制康得投资集团有限公司股东权利的议案》相关问题进行自查并作出说明:(1)请对照《公司法》、《证券法》、《上市公司收购管理办法》等规定,说明董事会审议通过上述议案的法律依据,是否超越董事会职权,是否存在不当限制股东权利的情形,董事会决议是否合法有效。(2)请说明《公司章程》第39条具体内容,公司根据该条款内容限制股东权利的依据是否充分合理。


同日,ST康得的控股股东,也是争议主角之一的康得投资集团有限公司针对董事会决议发表公开声明:一、该《决议》中关于“公司董事会决定依法冻结康得投资集团及其一致行动人的股票,依法限制其相关权利”的内容严重违反公司章程及我国相关的法律、法规的规定,且该《决议》内容也超越了董事会的权限,属于非法无效决议。二、公司董事会某些成员滥用公司董事会的决议机制,做出内容荒唐、严重违反公司章程及国家法律法规相关规定的《决议》,严重侵害了上市公司股东的合法权益。该严重违法与无效的《决议》的发出不仅扰乱了资本市场,同时也给上市公司及其投资人带来了严重损害及负面影响。康得投资集团将进一步评估该非法《决议》的恶劣影响,并积极准备对侵犯公司合法权益的相关责任人员采取进一步的法律措施。同时,康得投资集团重申关于免去侯向京、肖鹏董事职务的议案,并以此维护上市公司及公司股东的合法权益。


不难看出,ST康得的董事会作出限制股东权利的决议后,监管机构立即给予了关注,而被限制权利的控股股东康得投资集团有限公司也作出了措辞异常激烈的反对。而各方关注的焦点问题,即在于ST康得的董事会是否有权限制康得投资集团有限公司的股东权利?


二、合法性分析

(一)ST康得的专项法律意见


就深交所向ST康得出具的《关注函》所提及的相关问题,ST康得委托北京市浩天信和律师事务所上海分所出具了专项法律意见,其主要结论及依据如下:


(1)本次董事会议案具备充分的法律依据,符合相关法律规范的要求。主要法律依据包括:1、《公司法》第二十条第一款规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”;第一百四十七条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。2、《上市公司章程指引》第三十九条规定:公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利,控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益,不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。3、《中国证券监督管理委员会公告[2008]27号――2008年深入推进上市公司治理专项活动有关事项公告》第一条规定:“上市公司应进一步健全内部控制制度,完善问责机制,规范关联交易,建立防止大股东及其附属企业占用上市公司资金、侵害上市公司利益的长效机制。各公司应进一步完善制止股东或者实际控制人侵占上市公司资产的具体措施,并向公司董事、监事和高级管理人员明确其维护上市公司资金安全的法定义务。上市公司董事会应强化对大股东所持股份‘占用即冻结’的机制。各地派出机构应将公司上述制度的建立与执行情况作为检查的重点,各公司应予以配合。


(2)本次董事会议案不存在超越董事会职权的情形。


(3)本次董事会议案不存在不正当限制股东权利的情形。主要理由为1、冻结占款股东所持股份并限制其相关权利,符合相关法律法规的立法目的及宗旨,不违反法律法规的强制性规定;2、冻结占款股东所持股份并限制其相关权利,是阻止占款股东进一步损害公司利益合理及必要的措施。


(二)笔者意见


针对ST康得所聘请的律师出具的专项法律意见,笔者存在不同意见,笔者认为,ST康得董事会的行为已经超越其法定职权,其行为已限制股东权利,并且该行为缺乏法律依据,属于违法无效行为,具体理由如下:


1、主体不适格。上市公司的董事会并非民法意义上的民事主体,不具有独立的民事权利能力与民事行为能力,无权以自己的名义对外开展经营管理活动。根据《公司法》等规定,董事会系公司的内设机构。因此,ST康得董事会冻结股东权利的行为存在主体上的不适格。


2、超越法定职权。无论是《公司法》,还是《上市公司治理准则》等规定,均明确上市公司董事会的职权为对公司进行经营管理,并就其行为向股东大会负责。而对公司的股东权利采取限制措施已经明显超出了正常经营管理的范畴,并且在实质上颠倒了董事会与股东大会的关系,使得董事会凌驾于股东和股东大会之上,势必会造成上市公司治理结构的混乱。因此ST康得所委托律师出具的“不存在超越董事会职权的情形”的法律意见值得商榷。


3、缺乏法律依据。纵观ST康得的回复以及所委托律师出具的法律意见,均认为董事会限制股东权利的关键法律依据为上述《中国证券监督管理委员会公告[2008]27号――2008年深入推进上市公司治理专项活动有关事项公告》中“上市公司董事会应强化对大股东所持股份‘占用即冻结’的机制”的表述。然而,该项依据仅为证监会下发的公告,不仅不属于法律和行政法规,甚至也不属于行政规章,其性质更接近于临时性的政策文件。因此,ST康得董事会仅凭该份年代久远的文件,即限制控股股东在《公司法》项下的股东基本权利,不仅从法律层级和效力上难以自圆其说,而且笔者认为该观点也难以获得司法机关的认可。


4、参考案例。上市公司董事会限制股东权利的案例在中国资本市场并非孤例,相关行政、司法机关对此的态度理应作为重要参考。


(1)兆新股份(证券代码:002256,已更名为ST兆新)。上市公司兆新股份于2020年3月20日收到深圳证监局下发的《深圳证监局关于对深圳市兆新能源股份有限公司采取责令改正措施的决定》(【2020】36号),经检查发现,兆新股份存在“董事会不当限制股东权利”的情形,具体为:公司董事会于2019年11月29日收到深圳市汇通正源股权投资基金合伙企业(有限合伙)(持有公司6.45%股权)提交的四项临时议案,次日以上述四项议案违反《劳动合同法》为由,决议不将上述议案提交临时股东大会审议。公司董事会上述行为违反了《公司法》有关公司治理的规定,不当限制了股东权利。


(2)康达尔(证券代码:000048,已更名为京基智农)与京基集团有限公司公司决议效力确认纠纷案。2015年12月1日,康达尔公司公告其第八届董事会2015年第六次临时会议决议,该会议于2015年11月26日举行,决议内容为:“1、授权公司董事长和管理层采取法律措施就林某、京基集团有限公司及其一致行动人涉嫌违反证券交易法律法规的行为依法进行追究,就其违法行为向有关监管部门进行举报。2、公司应要求林某、京基集团有限公司及其一致行动人:(1)林某、京基集团有限公司及其一致行动人在改正其违法行为前不得对其持有的公司股份行使表决权;(2)林某、京基集团有限公司及其一致行动人将其违法所得(即违法增持公司股票及减持该等股票所获的收益)上缴上市公司;(3)林某、京基集团有限公司及其一致行动人改正其违法行为,将合计持有的公司股票减持至合计持有比例5%以下;(4)确认林某、京基集团有限公司及其一致行动人不具备收购上市公司的主体资格。董事会同意并授权公司采取包括提起诉讼在内的措施,以促成相应要求的实施。同意授权公司董事长及其授权的代理人在董事会权限范围内全权负责与上述所涉事宜相关事项”。


2015年12月4日,京基公司等向法院起诉康达尔公司,要求确认其2015年11月26日作出的董事会决议无效。该案历经一审及二审后,以康达尔公司董事会限制股东权利缺乏权力依据为主要理由,最终判决:一、康达尔公司于2015年11月26日作出的第八届董事会2015第六次临时会议作出的“林某、京基集团有限公司及其一致行动人在改正行为前不得对其持有公司股份行使表决权”的决议无效;二、康达尔公司2015年11月26日作出的第八届董事会2015第六次临时会议作出的“林某、京基集团有限公司及其一致行动人将其违法所得(即违法增持公司股票及减持该股票所获得的收益)上交上市公司”的决议无效;三、康达尔公司2015年11月26日作出的第八届董事会2015第六次临时会议作出的“林某、京基集团有限公司及其一致行动人改正其违法行为,将合计持有的公司股票减持至合计持有比例5%以下”的决议无效;四、康达尔公司2015年11月26日作出的第八届董事会2015第六次临时会议作出的“林某、京基集团有限公司及其一致行动人不具备收购上市公司主体资格”的决议无效;五、驳回京基公司的其他诉讼请求。


因此,从上述深圳证监局对兆新股份采取的监管措施,以及法院对康达尔与京基集团有限公司公司决议效力确认纠纷案的裁判观点可以看出,行政机关与司法机关对于上市公司董事会限制股东权利的行为均持明确的否定意见。


三、完善路径

回到ST康得的案例,公司董事会作出限制控股股东的股东权利的决议,系基于控股股东康得投资集团有限公司存在非经营性资金占用及信息披露违规行为,因此董事会的决定存在合理性,其出发点也是为了保护公司及其他利益相关方的合法权益,并非仅为董事会或董事的私利。因此,笔者认为,可以从优化路径的角度考量,使董事会的行为合法化。具体而言,可以参考《九民纪要》关于限制股东表决权的规定进行处理,在上市公司股东大会层面解决该问题。《九民纪要》第7条规定:股东认缴的出资未届履行期限,对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题,应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的,应当按照认缴出资的比例确定。如果股东(大)会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议,股东请求确认决议无效的,人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序,即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的,人民法院不予支持;反之,则依法予以支持。即,上市公司董事会面对股东的违法违规行为时,可以提出限制该股东权利的议案,并上报至股东大会予以审议,议案涉及的股东应依法予以回避,如议案经代表三分之二以上表决权的剩余股东的通过,则上市公司董事会得到股东大会的依法授权,董事会可据此对违法违规股东采取相应限制措施,以保护上市公司和其他股东的权益。 


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