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管金伦:银行大宗动产质押——风险与化解
发布日期:2020-08-07
管金伦

德衡律师集团高级合伙人



动产质押融资,是指授信人、借款人以自有或第三人所有的动产提供质押担保,银行以一般流动资金贷款、银行承兑汇票及商业承兑汇票保贴、国际信用证等形式发放贷款,用于满足企业物流或生产领域配套流动资金需求的授信业务。动产质押融资拓宽了企业融资渠道,原材料、半成品及产成品等均可以作为质押物,物尽其用,解决了生产型企业商业流通领域资金困难问题,有利于企业存货资产和资金周转。同时,在最高额质押和动态质押的场合,质押物在质押期内可进可出,也可以新质押物或保证金来置换,相当灵活,满足了企业存货和资金的正常周转。


动产质押所建立的法律关系。物权法第208条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。”在动产质押融资业务,借款人为担保及时还款,将自有动产出质给款项的出借方,为质押担保法律关系中的出质人,款项的出借人也就是银行成为质权人,双方存在借款法律关系和质押担保法律关系。同时,物权法第112条规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”质权的设立还必须以出质财产的转移占有为标志,即动产由出质人转移给质权人占有。且出质的动产多为流通产品或半成品,用于银行融资的大宗动产,主要是指可进入流通领域、非零售环节,具有商品属性并用于工农业生产与消费使用的大批量买卖的物质商品。在金融投资市场,大宗商品指同质化、可交易、被广泛作为工业基础原材料的商品,如原油、有色金属、钢铁、农产品、铁矿石、煤炭等,包括3个类别,即能源商品、基础原材料和农副产品。从司法实践来看,用于质押的大宗动产有煤炭、稻米、玉米、棉花、辣椒干等,甚至还有扒鸡。银行自身并不从事存储业务,对出质财产价值也不存在专业的认定,银行经营该项业务,采取与出质人(债务人)、监管人三方签订商品融资质押监管协议,委托仓储公司或物流公司核收出质动产并履行监管义务,监管费用一般约定由出质人承担,由此产生委托和保管法律关系。因此,动产质押融资诉讼,涉及三种法律关系:借款人与出借人的借款法律关系;出质人与质权人的动产质押法律关系;质权人与保管人的委托保管法律关系。从案由上,依据《民事案件案由规定》,同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的,应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由,均为诉争法律关系的,则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由,据此同一案件中可并存上述多个法律关系存在复合案由。例如(2017)最高法民再148号一案的案由为金融借款合同纠纷、保证合同纠纷、质权纠纷和委托合同纠纷。


动产质押监管是物流服务和金融服务相结合的创新型业务模式,是动产融资担保的主要方式,也为物流企业创造了新的增值服务,但此中也衍生了诸多诉讼纠纷。笔者筛选了最高人民法院从2016年至今有关动产质押的60余件案例,进行了仔细研究分析,厘清最高院对该类案件的裁判思路,明确银行此类案件诉讼风险所在,以期更稳妥保护银行权益。金钱质押也属于动产质押,但金钱的交付及保管与实物动产不同,不在本文探讨范围之内。





一、动产质押融资纠纷中银行的风险


一般人的认知标准,对10公斤煤的数量、占地面积有一定认知,但对一万吨煤、10万吨煤占地多少,是完全没有概念的。银行是专门从事存款、贷款、汇兑等业务的金融机构,银行工作人员对吸收公众存款、发放贷款以及办理票据贴现等是专业的,但对大宗商品,并无鉴定能力,也无储存场地,故银行委托第三方核收债务人出质的财产并进行监管,解决了自身无专业审查能力和储存能力的问题,但同时也带来了风险。


1、质权未设立的风险


物权法第212条就动产质权的设立明确规定:“质权自出质人交付质押财产时设立。”质押财产为动产,物权法25条、26条、27条规定了动产交付的三种方式,单个物品的交付是非常容易接受和理解的,但20万吨煤炭或者5万吨玉米等大宗商品的交付,对一般人是难以想象的,只能有赖于专业仓储公司的参与以及表征物权的仓单、提单的交付来实现交付。物权法第26条也规定了指示交付,以实现大宗动产交付的便捷:“动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。”法条是抽象的,“转让请求第三人返还原物的权利”应如何界定,立法机关和最高院并无进一步的明确规定,司法实践中认定标准亦不统一,在认定上当事人之间与法院存在非常大的争议。一旦认定银行的质权未设立,则银行不享有担保物权,无权通过拍卖、变卖质物优先受偿,银行债权有可能得不到实现。从法院案例看,质权未设立主要有两种情况:出质财产不存在,存在虚假交付;出质财产未交付或仅部分交付。前者主要存在出质人虚假出质、出质财产为他人财产、权属不明等,后者主要在于交付的认定标准不统一。


最高院大部分案件均依据物权法第212条来认定质权设立与否,但也有案件依据担保法司法解释第88条“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交”的规定认定质权已经设立,如最高院在“青岛佳施化工有限公司、重庆商业投资集团有限公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督一案”中认定:“佳施公司与商投集团公司签订《动产质押合同》以其间接占有的财产出质,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。”“《质押物转移占有及保管合同》约定,佳施公司为履行与商投集团公司签订的质押合同约定的义务,需将质押物转移交付给商投集团公司占有。又约定,佳施公司将质押物的货权凭证交付给商投集团公司,并自交付之日起由商投集团公司实际占有质押物。还约定,佳施公司质押物均由丽星公司、丽东公司保管,自本协议生效后委托人由佳施公司自动变更为商投集团公司。二审认定合同约定了两种交付方式,本案指示交付完成,质权已经依法设立。”即最高院认为当事人签订了质押物转移占有合同,合同约定了委托保管人变更为质权人,合同生效则质权设立,即便合同还约定了物权凭证的交付。此种合同签订即构成交付的认定不无疑问:出质财产是否完成了转移占有?质权人占有、控制质押财产的标志是什么?而在第111号指导性案例“中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案(2015)民提字第126号”中,最高院至少认定提单的交付构成物权法第26条的指示交付,产生所有权转移或质权设立的效果。


2、出质财产价值不足的风险:质权未设立与质权落空


分为两种情形:出质财产不存在或者为他人财产或者少量出质,质权未设立,各方因质权未设立导致债权人债权不能清偿,依据各自过错按比例承担相应责任;法院认定质权已经设立,因监管人的原因导致质物流失,由监管人承担赔偿责任,债权人有过错的,按照过错比例承担一定责任。认定质权人的过错程度,以质权人审查义务和注意义务为审查重点。从最高院的案例看,出质财产的权属、出质财产入库数量、监管仓储场地容量等,均为质权人的审查义务。


无论是质权未设立还是质权设立后落空,银行均不能通过质押财产受偿。


3、不能返还质押财产,银行被索赔的风险


质押的目的是作为向银行借款的担保,一旦银行认可质押财产已交付质权已设立,在债务人偿还贷款之后,质权人就承担返还质押财产的义务,本来作为对债权人有效保障的制度有可能让银行陷入赔偿风险。物权法第215条规定:“质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。”第219条规定:“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。”从最高院的案例看,至少有5个案例判令银行承担赔偿责任。在“大连金广建设集团有限公司与中信银行股份有限公司大连分行、中国外运辽宁储运公司物权保护纠纷再审(2017)最高法民申93号”一案中,最高院认为:“虽然中外运公司与中信银行签订《动产质押监管协议》后,又将涉案钢材交由鹏拓公司实际占有,但不影响中信银行作为质权人在法律上系涉案钢材占有人的事实,不能免除中信银行依法应承担的返还质物的义务。”在(2017)最高法民申92号、1260号案中作出了同样的认定,认为民生、浦发银行大连分行应当承担赔偿责任。


在(2017)最高法民申3657号案中,第三人为债务人清偿了债务,债务人与之签订协议将质押财产所有权转让给了第三人,并交付了提货权利凭证,法院认定构成物权法第26条的指示交付,质物所有权已经转移,“祺祥公司向金广公司转让案涉钢材提货权,并将提货权利凭证交由金广公司,也就是将质物的返还请求权让与金广公司,故应认定祺祥公司以指示交付方式向金广公司交付了案涉钢材,金广公司取得了案涉钢材的所有权。”“金广公司在受让提货权后向浦发银行提货,该行虽向中外运公司出具了《提货通知书》、中外运公司据此出具了《质物出仓作业单》,但因质物已不存在金广公司未提取到钢材,浦发银行未完成质物的现实返还义务,……浦发银行应向质物受让人金广公司承担不能返还质物的赔偿责任。”甚至发生由于对质押财产标识不明处分了他人财产导致银行赔偿案件,见(2018)最高法民申1014号山东禹城农村商业银行股份有限公司、临邑福润禽业食品有限公司侵权责任纠纷再审案,在该案件中,法院判令银行与出质人共同承担赔偿责任。


4、在质权未设立或质权落空银行向监管人追责时,法院基于银行未尽审查义务判令银行对损失的发生承担比例不等的责任。


银行的法定审查义务,在于商业银行法第36条的规定:“商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”该条款实际上属于概括性、原则性条款,要求银行必须对保证人质物的权属和价值进行严格审查,可以说是银行的法定义务。但对质物权属的审查,对银行而言,只能停留在形式性审查上;对质物价值的审查,银行并不是专业价值评定机构,有权委托专业机构审查,最高院认为银行的法定义务不可转让和委托的观点是错误的。在“天门棉花交易市场有限公司、湖北天门农村商业银行股份有限公司合同纠纷再审案(2018)最高法民再97号”中,最高院认定:“金融机构进行动产质押监管业务主要就是通过具有专业资质单位的监管,有效管控担保财产,弥补其在资产管理专业性方面的不足,降低放贷风险。”在(2017)最高法民再148号案中,最高院认定:“本案中,相对于借款担保的债权债务关系,工行白山分行委托武商储长春分公司进行质物监管是相对独立的另一法律关系,法律并不禁止,亦符合社会分工细化的发展趋势与规律及行业惯例。专业仓储监管人依约对质物进行查核、占有和控制,委托监管的内容围绕贷前审查义务和实现质物占有而展开。在质权设立过程中,委托监管实质系辅助工行白山分行进行贷前审查。”据此,银行是完全可以委托专业机构进行审查监管的,包括对动产的接收。


但最高院对银行未履行或未适当履行审查义务导致损失所应承担的责任比例,从判例来看是相当不确定的,从判令银行自行承担承担20%、60%、70%,直至不承担责任,在判例中均有体现,也有高院判令监管人承担全部赔偿责任,但最高院改判银行自行承担20%的责任,这种不确定性让银行无一定标准去履行其审查义务。


【债权人承担60%的责任】在2018年4月8日作出的(2018)最高法民再97号“天门棉花交易市场有限公司、湖北天门农村商业银行股份有限公司合同纠纷再审”一案中,最高院认为:“依据《三方监管协议》第六款的约定,监管期间如出现委托保管的质押物缺失、短少,由天门棉花公司赔偿天门信用社的损失。但根据再审查明的事实,双方当事人均认可2、3、4号仓库最大库容量无法存放足额的稻谷,有证人证实稻谷存放后无进出仓情形,现有证据并不能证实保管的质押物有缺失、短少。原审判决……判定天门棉花公司承担赔偿天门农商行损失的全部责任亦属不当,应予纠正。鉴于天门农商行在履行《三方监管协议》时,仅依据恒泰米业公司提供的评估报告认定质押稻谷数量,未依约对质押物进行过磅清点,导致实际质押物数量与清单数量不符,对质押物不足额具有主要责任。天门棉花公司则应承担次要责任,可酌情承担40%责任。”


【债权人承担70%的责任】最高院公报案例大连俸旗投资管理有限公司与中国外运辽宁储运公司、大连港湾谷物有限公司、第三人大连港股份有限公司借款合同纠纷一案中,法院认为债权人明知质物是不存在,更无法将质物交付仓储公司,其本身存在过错,保管人在债务人、债权人在先过错导致质权无法设立的情况下,其未尽合同约定审查义务,其对质物不存在也是明知的,应承担次要责任,据此仅判令仓储公司承担30%的责任。


在2018年12月18日作出的(2018)最高法民申5924号中储发展股份有限公司大连分公司、中储发展股份有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书,最高院一方面认为:“中储大连分公司作为《动产质押监管合作协议》中的质物监管方,负有对案涉质物进行审核、查验的合同义务。在港湾公司未实际交付质物情形下,中储大连分公司在《货物入库质押申请/批准单》《质物库存表》上盖章,并在《委托质押监管通知书》上盖章确认收到质物,孙玉峰基于对包括中储大连分公司上述签章等行为的信赖,向港湾公司发放借款。”据此认定:“因质权未设立,导致孙玉峰及孙乔无法实现质权,主债权无法得到保障,中储大连分公司上述行为存在过错,显属违约。”由此应判令仓储公司承担赔偿责任,或者主要责任,二审仅判令仓储公司承担债权人执行之后仍不能清偿部分30%的补充责任,最高院对此认为:“本院认为,因合同约定不明,原审有权行使裁量权,裁量幅度符合本案实际,于法有据。”


【银行未尽审查义务,承担20%的责任】2018年8月31日最高人民法院作出的“武汉市商业储运有限责任公司、汉口银行股份有限公司水果湖支行合同纠纷”系列8案民事判决中,最高院认定:“商业储运公司未尽合同约定的监管义务,就监管质物短损存在过错,再审期间商业储运公司仍未能就其存在免责事由进行举证,应承担举证不能的后果,对水果湖支行因其过错导致质物减损而受到的损失承担相应责任。……此外,根据《中华人民共和国商业银行法》的相关规定,本案中质权设立即质物移交之时,水果湖支行作为专业金融机构应当审查信诚和公司提交的足以证实质物所有权、质量、品质的资料(包括且不限于购销合同、增值税发票、报关单、货运单、质量合格证买卖合同等)以确定质物权属、数量、价值。但水果湖支行作为债权人和质权人在质物移交时未到场核实清点确认质物,对自己质权的实现疏于管理并放任质权不能实现的风险放大,亦存在过错,也应承担相应责任。故综合本案具体情况,应判定商业储运公司对水果湖支行质权不能实现部分承担80%的补充赔偿责任为宜。”上述案件中一审、二审均认定银行不承担责任,但最高院认定银行未履行相应审查和注意义务、放任质权的不能实现,自行承担20%的责任。


此前在2017年11月30日作出的(2017)最高法民再148号白城市惠农农业担保有限公司、武汉市商业储运有限责任公司金融借款合同纠纷再审民事判决中,该案一审认为银行未尽到审查义务对损失自行承担20%的责任,二审依据《商品融资质押监管协议》、《出质意向清单》、《拟质押商品初始盘点表》等证据认定银行贷前审核亦委托仓储公司完成,一审判令银行自负20%的责任并无依据,据此改判仓储公司在银行不能实现的债权范围内承担全部补偿赔偿责任,再审中,最高院认可“本案贷款发放的流程系监管人履行核实义务及质权成立在先,贷款合同签订和贷款实际发放在后。故案涉债权系债权人基于对监管人的专业监管能力及质权担保的信任而产生,监管人关于质物情况的报告,对债权人考量债权的实现是否存在风险以及决定是否放贷具有影响。监管人应谨慎、勤勉地履行监管义务。”但仍然认为:“在借款担保法律关系中,当债务人或担保人以不宜实际转移占有的大宗货物出质,商业银行委托专业监管机构核实并监管质物,仍然不能免除商业银行的注意义务。”“案涉粮仓中堆放的水稻,绝大部分为金囤仓储公司虚假出质,工行白山分行未能提交充分的证据证明其已完全尽到注意义务。工行白山分行轻信武商储长春分公司作出的核查结论,对于质押财产不足导致债权不能全部受偿的风险,应自行承担相应的损失。”据此酌定仓储公司对不能清偿的债权承担80%的责任,即银行自行承担20%的责任,又回到了一审的认定。


【依据动产质押监管协议的约定,债权人(委托人)不承担责任】2018年11月28日作出的(2018)最高法民申2872号厦门中远海运物流有限公司、招商银行股份有限公司福州白马支行合同纠纷再审审查与审判监督一案中,最高院认为:“根据《动产质押监管协议》的约定,因质物短少造成的损失35115847元应由中远公司承担,招行白马支行的法定审查义务不影响中远公司依约需承担的合同责任”,“根据《动产质押监管合作协议》第4.4条“丙方(中远公司)违反上述约定造成质物短损灭失,甲方质权落空导致质物价值不足质物最低价值的,承担不足部分的赔偿责任”的规定,中远公司应当对委托人招行白马支行承担违约责任,其责任范围依约应限于质物清单中应当移交的质物价值与实际变现及以物抵债后价值的差额,即质物短少损失35115847元。”从该案例中我们可以看出,质押监管协议中对各方权利义务以及后果的承担,作出明确的约定,非常重要。





二、银行动产质押风险的化解


虽然个案基于具体案情不同而导致结果不同,但最高院特定法律观点和意见上尺度和标准不统一,将导致当事人无所适从,弱化了法律的导向功能。笔者试图从银行应尽的审查义务及质权的有效设立角度,建立银行债权人免责的标准,避免银行在该类业务中诉讼风险的发生。


1、银行应履行基本的审查义务和注意义务


既然商业银行法第36条已经明确规定,商业银行应当对保证人的偿还能力、抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查,不管该条款是原则性规定还是宣誓性条款,法律所明文规定的内容,银行就应当遵从,履行相应的审查义务。该条款并非效力性条款,并不影响交易主体建立的合同效力。最高院在(2018)最高法民申2872号案中认定:“综合分析上述规定,均是相关金融主管部门对银行系统的管理性规定,若当事人违反这些规定依法应承担相应的行政或者民事责任,但并不当然影响案涉《动产质押监管合作协议》的效力以及当事人依约应当承担的违约责任。”


从最高院的判例看,法院审理动产质押监管纠纷,必须审查银行是否尽到了审查义务和注意义务。如未审查银行的上述义务,甚至有可能导致发回重审。如2018年8月24日最高院作出的(2018)最高法民申2673号南储仓储管理集团有限公司湖北分公司、中国民生银行股份有限公司武汉分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督一案,最高院认为:依据《中华人民共和国商业银行法》第三十六条的规定可知,民生银行武汉分行在贷款审核过程中,对质物的权属负有审查的法定义务;同时依据三方签订的《动产质押监管关系协议》中“货到后由三方共同办理接货验收手续”的约定,民生银行武汉分行作为质权人,应当履行质物交接时,到场验收审查核实的合同义务。“原审判决未对民生银行武汉分行是否尽到了审查义务以及是否具有过错予以审查,从而认定由南储公司对华力公司不能清偿借款本息部分承担全部补充赔偿责任缺乏法律依据。”据此,指令湖北高院再审。


法律规定了银行的审查义务,更多在于维护交易安全,避免银行交易风险的发生。作为交易主体,尽到交易中必要的注意义务,也是应有之义。法律保护交易相对人在不知真实权利状态下对权利外观的合理信赖,以维护交易安全。故此类审查和注意义务,不以牺牲交易便捷为代价,因此更多是形式性审查。笔者认为,从司法审查的层面,银行至少应当做到如下审查和注意义务:


1)审查借款人出质财产权属的来源。包括但不限于动产买卖合同、入库单等交付凭证、打款记录、发票等付款凭证。该项义务无法委托监管方审查,除自行审查外,可由法律顾问或者律师等专业人士审查。履行了该审查义务,即便债务人以他人财产出质,法院也有可能认定银行善意取得质权,可以有效保护银行的债权实现。


2)对交付监管方的出质财产实物进行价值审查。前已述及,银行并非专业机构,因此可以委托仓储公司对出质财产进行实质性审查,最高院在(2018)最高法民申2872号案中对此已有定论:“招行白马支行作为质权人通过与中远公司签订协议的方式将质物的占有、保管交由专门的仓储管理机构代为办理,并不违反其基于上述规定对质物负有的法定审核义务。”但作为交易的一方,银行对仓储监管方仍负有必要的注意义务。例如采取抽检的形式审查质押财产是否与出质人表征的质量、价值吻合。


3)对监管人的仓储能力进行基本的审查。一个只能仓储15万吨煤的洗煤厂,是无法储存20万吨的,2、3、4三个粮仓总共只能储存5万吨玉米,质权人主张设立了7万吨的质押,法院是不会采信的。


4)向监管方取得可提取标的物的物权凭证。提单、仓单等物权凭证是主张质权和所有权的有效凭证。在银行履行了基本审查义务和注意义务后,法院一般会认定提单、仓单的交付象征着质权的设立。即便质物灭失质权落空,监管人也应向质权人承担赔偿责任。


2、通过仓单、提单的背书转让和交付设立有效的质权:兼议担保法司法解释第88条之谬误


仓单、提单,是为了解决大宗商品交付的困难及交易的便捷由交易凭据物化为物权凭证,随着较早的船运交易产生,是交易惯例得以法律的确认上升为法律,如英国1855年的《提单法》。我国海商法第71条规定:“提单,是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证。”提单所代表的物权可以随提单的转移而转移,提单中所约定的权利和义务也随着提单的转移而转移,其基本原理在于:提单意味着返还原物请求权,任何合法提单持有人有权依据提单向承运人主张交付提单项下的货物,属于物权请求权。据此提单的背书转让和交付就意味着物权请求权的转移,产生物权转移的效果,连续背书可以连续转让,提单的合法受让人或提单持有人就是提单上所记载货物的合法持有人。这也完全满足了动产物权变动的公示要求,依据仓单、提单的背书转让判断合法持有人,足以维护交易安全。


仓单也是同样原理。仓单是保管人收到仓储物后给存货人开付的提取仓储物的凭证。合同法第387条规定:“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提取仓储物的权利。”仓单是货物所有权的凭证,是提取仓储物的凭证,它代表仓单上所列货物,谁占有仓单就等于占有该货物,仓单持有人有权要求保管人返还货物,有权处理仓单所列的货物。仓单的背书转让和交付,也就是仓储物所有权的转移,仓单是打开仓库大门的钥匙。


正因为提单、仓单具备以上物权凭证的属性,只有提单、仓单的背书转让和交付,才发生物权法第26条规定的“转让请求第三人返还原物的权利”的功能,发生转移占有的效果,仅有协议的签订如买卖合同或质押合同的签订,不能起到转移占有的效果。物权法解释一第18条第2款所规定的“当事人以《物权法》第26条规定的方式交付动产的,转让人与受让人之间有关转让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时”,也应当仅指仓单、提单的背书转让和交付。这也是最高院适用担保法解释第88条认定质权设立之谬误所在。“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交”,仅仅签订了质押合同,即便将质押的事实通知了保管人,也并不产生物权变动的效果。其核心问题在于:表征仓储物权属的仓单并未转让。试问:质权人以什么证明其对仓储物享有质权?拿什么让保管人交付标的物?质权属于动产物权,物权法第23条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力。”除了简易交付情形,动产的转移占有必须有交付行为。合同法第135条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。”质押合同签订后,也必须交付提取标的物的单证,否则质权人无法实际支配、控制标的物。出质即转移占有,质权人不持有物权凭证、不能控制质押财产,从结果上后推也证明质权未设立。其次,物权法第178条明确规定:“担保法与本法不一致的,以本法为准。”担保法解释第88条规定的通知交付,根本达不到“转让请求第三人返还原物的权利”的法律效果,两者存在冲突,从司法解释不得与基本法律抵触、新法优于旧法的角度,动产质权的设立当以物权法为准,担保法解释第88条规定当不再适用。滞后和错误的司法实践给物流业和银行质押业务带来严重困扰,根本起不到有效的法律指引作用,效果适得其反。


3、与监管方建立细致有效的约定,尤其是关于监管方的违约责任和质权人免责的约定。


从最高院相关判例看,出质人、监管人、质权人三方监管协议约定的内容非常重要,合同版本以工商银行约定较为规范稳妥,对监管人的违约责任有明确细致的约定,但缺陷也非常明显:有条文约定监管人只采取表面审查的方式。前已述及,最高院已经确认银行有权委托监管方代为核查出质财产的价值,故在监管协议中必须明确约定监管人对出质财产进行数量和价值的实质性审查,监管人出具的标有价值和数量的仓单就是其有效承诺,在银行履行了必要的审查义务和注意义务后,例如让监管人定期核查质押财产的价值和数量,并出具有效凭证,则一旦发生质物短少,法院可以认定监管人没有履行监管义务导致质物损失,应当向质权人承担违约赔偿责任。尤其在动态质押的场合,让监管方定期出具质押财产状况,是银行履行必要注意义务的体现,也是让监管方承担赔偿责任的有效依据,(2018)最高法民申2872号案是很好的先例。其次,明确约定出质财产由出质人直接向监管人交接,监管结束也由监管人直接向出质人交付,发生的质物减损灭失责任由监管人承担,质权人不承担责任,由出质人直接向监管人主张。在此过程中,尤其在出质人与监管人进行动产交接时,银行应当履行必要审查和注意义务,例如监管交接过程,采取抽检、拍照等方式留存证据,避免由于己方过失导致责任的承担。


遵循先例是判例法法律体系的基本法律原则,某一判决的法律规则不仅适用于该案,而且可以作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件,只要案件的基本事实相同或相似,就必须以判例所定规则处理。判例是基于具体个案而建立的法律规则,判例法的存在更有利于法律适用的统一,指导性案例制度的存在发挥了很好的作用。针对法律适用不统一问题,最高院近期连续作出了相关规定:2019年10月28日颁布实施《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》(法发〔2019〕23号)明文要求就最高人民法院生效裁判之间存在法律适用分歧的和在审案件作出的裁判结果可能与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准存在分歧的,要启动法律适用分歧解决机制;2020年7月27日,最高院又发布了《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》,要求对缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的案件等强制进行类案检索,请规定如检索到的类案存在法律适用不一致的,可依照《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》等规定,通过法律适用分歧解决机制予以解决。这些规定,对法律适用的统一提供了机制性保障,限制了司法的任意性,是律师的福音。就本文主题,达到何种程度才能认定银行已经尽到必要的审查义务和注意义务,在物权法已明确规定的前提下动产质权设立方式是否适用仍担保法司法解释第88条,希望最高人民法院通过案例,对此作出统一的原则性认定标准,以发挥司法对实体经济良好的导向作用,指引经营者规避经营风险和诉讼风险。


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