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蒋琪、田大鹏、何云凤:《九民纪要》背景下信托受托人信义义务再审视
发布日期:2020-08-10
蒋  琪

德衡律师集团总裁、高级合伙人


田大鹏

北京德和衡律师事务所合伙人


何云凤

北京德和衡律师事务所律师



  摘  要  


“信义义务”源自财产法中的信托义务和罗马法中的善良家父义务,我国引入信义义务后,逐渐将其适用于公司、银行业、证券业、信托业等行业中,但是相关法律法规如《信托法》的规定一直趋于原则化,使得实践中对信托受托人信义义务的界定和判断较为模糊。最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》后,进一步明确了“卖者尽责、买者自负”原则和卖方机构的适当性义务,并专门规定“关于营业信托纠纷案件的审理”相关内容,在此背景下重新审视信托受托人的信义义务尤为重要。本文拟从信托受托人之信义义务、《九民纪要》背景下信托受托人信义义务的审查标准和对受托人的启示三个方面出发,对信托受托人信义义务的起源、性质、与适当性义务的关系进行介绍,并从《九民纪要》的具体规定和已有案例分析信托受托人信义义务的审查标准,即缔约前适当性义务的审查、缔约后主动管理义务的审查,举证责任和赔偿数额确定等,以期对今后受托人义务的履行起到一定的启示作用。



【关键词】:信托受托人、信义义务、适当性义务、审查标准、管理职责。






什么是信托受托人的信义义务?我国2001年4月28日颁布的《信托法》第25条对此进行了规定:“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”实践中更多将其总结为信托受托人的忠实义务和善良管理人义务。从上述法条不难看出,我国《信托法》对信义义务的规定趋于原则化,以至于受托人无法判断自己行为的边界,委托人和受益人也无法主张受托人违背了其信义义务,久而久之在信托资管业务中,受托人的信义义务这一概念逐渐弱化。


2019年11月8日,最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》),在第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”中,明确“卖者尽责、买者自负”的原则,并在第72条中规定卖方机构的适当性义务;在第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”中,明确提出“在主动管理信托纠纷案件中,应当重点审查受托人在‘受人之托,忠人之事’的财产管理过程中,是否恪尽职守,履行了谨慎、有效管理等法定或约定义务。”《九民纪要》系列规定侧重于对金融消费者的权利保护,赋予受托人更高的管理义务,将改变目前金融审判业务部分裁判思路。尤其是在“破刚时代”,金融风险不再由国家、金融机构兜底,风险的承担模式走向市场、社会。[1]此时,由于底层融资方无法按时兑付,大量的投资者将以受托人违反信义义务而要求承担赔偿责任。受托人起诉底层融资人向金融投资者起诉受托管理人的转变将成为未来金融诉讼业务趋势。因此,在《九民纪要》背景下重新审视信托受托人的信义义务尤为重要。


另外,根据《九民纪要》第88条“根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定,其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的,当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定的处理” 之规定,虽然本案讨论的是信托受托人信义义务,但对于同样形成信托法律关系的资管产品,如基金管理人、债券受托管理人等同样适用。


一、信托受托人之信义义务


(一)信义义务的起源和信托受托人信义义务


信义义务(Fiduciary Duty)出现至今已有几百年的历史,最初源自财产法中的信托义务和罗马法中的善良家父义务。用英美法系学者的观点来说,信托法中受托人的义务是一种为了受益人最大利益行为的义务,因此是一种利他的义务。而大陆法系中的善良家父义务是指家父对家子的监护义务,也是一种利他性质的义务。随着近代社会对家父权的废除,善良家父义务也发展成为善良管理人义务。所谓善良管理人义务是指像对待自己事务一样处理他人事务。[2]信义义务本身系来自中世纪的英国衡平法中一个行为准则,在国内又被成为受托义务、信托责任、受托责任等,在资管法律文件中多被表述为“勤勉尽责”等词汇。[3]


在法律背景下,信义关系的概念最初源自衡平法最伟大的创造——信托,随后由衡平法用于与受托人有关的事项,再后来扩展到包括拥有信任地位或被其他人为特定目的授权的任何人的行为。[4]目前,随着各国金融业的不断发展,信义义务逐渐被广泛适用于公司董监高义务和银行业、证券业、信托业和私募股权基金等行业中。我国引入信义义务受到了英美法系的影响,早在1992年5月,当时《公司法》尚未出台,国家经济体制改革委员会(已变更)发布的《股份有限公司规范意见》便已将信义义务写入到条文中:“董事和经理对公司负有诚信和勤勉的义务,不得从事与本公司有竞争或损害本公司利益的活动。”[5]之后出台并多次修改的《公司法》对董监高的信义义务均有明确的规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”[6]在金融机构资管领域,《资管新规》第8条第3款对于金融机构信义义务也有明确的规定:“金融机构未按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,造成投资者损失的,应当依法向投资者承担赔偿责任。”


从立法层面界定信托受托人信义义务,我国《信托法》第25条规定:“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”这是我国立法对信托受托人信义义务的界定,即受托人在遵守信托文件的同时,应为受益人的最大利益处理信托事务,且应履行忠实义务和善良管理人的义务。信义义务是一个具有原则性且含义较广的概念,它包含了受益人利益最大化、诚实守信、忠实、谨慎、善良管理等理念,其本质是对受托人的责任进行严格要求以期实现受益人利益最大化。


(二)信托受托人信义义务的法律性质


信托受托人的信义义务究竟是一种法定义务还是合同义务,理论和司法实践中均有不同的观点。有观点认为,信托受托人的信义义务是法定义务,故无论信义义务是否在信托文件中有明确的约定,只要受托人违背了法律法规规定的信义义务,均需要向委托人或是受益人承担侵权赔偿责任。也有观点认为信义义务是一种合同义务,只有双方当事人在《信托合同》或者其他信托文件中进行了约定,受托人违背信义义务才需承担违约责任。


笔者认为,信义义务是一种复合性义务,其具体内容由当事人在信托合同中约定,但合同中约定的信义义务必须接受法律的审视,即合同中没有约定的义务内容,法律规定自然补充填补空白;合同中约定的内容与法律强制性内容冲突的,则约定内容无效,而适用法律规定的强制性内容。并且,信义义务的复合性法律属性,决定了投资者可以选择合同纠纷提起违约之诉,也可以侵犯受益人权利提起侵权之诉。[7]


《九民纪要》第七部分指出“在主动管理信托纠纷案件中,应当重点审查受托人在‘受人之托,忠人之事’的财产管理过程中,是否恪尽职守,履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。”其中的“法定或者约定义务”从一定程度上承认了谨慎、有效管理的信义义务既可以是法定的义务,也可以是约定的义务。另外,从近期的司法判例实践不难看出,法院在审理信托纠纷案件时,一方面会考虑当事人之间签署的信托合同等文件的具体约定,另一方面还会结合《合同法》《信托法》以及金融监管部门的有关规范性文件中规定受托人应承担的法定履职或尽职义务,从而判断受托人是否违反了其信义义务。


(三)信义义务与适当性义务


《九民纪要》第72条界定了适当性义务,但纵观整个《九民纪要》并未明确界定信义义务,只是在第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”中,明确提出“在主动管理信托纠纷案件中,应当重点审查受托人在‘受人之托,忠人之事’的财产管理过程中,是否恪尽职守,履行了谨慎、有效管理等法定或约定义务。”部分金融从业者认为信义义务等同于适当性义务。笔者认为,二者还是具有一定的区别。


金融机构的适当性义务,实践中或表述为投资者适当性管理制度,系指金融机构在销售金融产品的过程中,负有将适当的产品推荐给适当的客户,供客户选择接受与否的义务。[8]而信托受托人的适当性义务就是指受托人把适当的信托产品或服务以适当的方式和程序提供给适当的人,其核心是对受托人尤其是信托经营机构行为的规范。适当性义务总的来说遵循三大原则,即:了解你的客户,了解你的产品,就产品和客户进行合理的匹配。[9]


金融机构的适当性义务原为道德义务,由美国证券业自律组织于19世纪30年代创设,但及至当代,英国、日本、澳大利亚、韩国、欧盟等国家与地区均已将适当性义务写入成文法,使之转化为法定适当性义务。在我国,适当性义务业已呈现向法定义务转化的显著趋势:2012年《证券投资基金法》修订时,加入了基金销售机构的适当性义务条款;《证券公司监督管理条例》规定“证券公司应当根据所了解的客户情况推介适当的产品或者服务。”[10]2019年底新修订的《证券法》第88条第1款规定:“证券公司向投资者销售证券、提供服务时,应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息;如实说明证券、服务的重要内容,充分揭示投资风险;销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。”另外,我国关于金融机构的适当性义务在《资管新规》和《九民纪要》也均有体现。《资管新规》第6条规定:“金融机构发行和销售资产管理产品,应当坚持‘了解产品’和‘了解客户’的经营理念,加强投资者适当性管理,向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。……”《九民纪要》第72条规定:“……必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者等义务……”。


对比信义义务与适当性义务,一方面,信义义务贯穿于合同订立前及合同履行的整个过程,甚至包括信托产品的清算阶段;而适当性义务属于一种先合同义务,发生在订立合同过程中;另一方面,违反信义义务后承担的多为违约责任或侵权责任,而违反适当性义务承担的是缔约过失责任。但笔者认为,适当性义务应是信义义务中的一部分。适当性义务中了解客户和产品后将适当的产品推荐给适当的客户,从本质上来说是在考虑客户的最佳利益和信托财产收益的最大化。因此,从为客户最佳利益推荐的角度上看,适当性义务是信义义务的组成部分。


二、《九民纪要》背景下信托受托人信义义务的审查标准


笔者通过“北大法宝”和“威科先行”等案例数据库对我国信托受托人信义义务的相关案例进行了检索。在“威科先行”数据库中,以引用“《信托法》第25条”作为检索条件,共检索到判例137个;以“信托”和“信义义务”为检索条件,共检索到判例48个;以“信托”和“谨慎义务”为检索条件,共检索到判例53个;以“信托”和“适当性义务”为检索条件,共检索到判例15个[11]。上述涉及到信义义务纠纷的案件中,其争议焦点多为受托人是否尽到合理、谨慎的信义义务,被告多为信托公司,案由主要是“合同纠纷”和“信托纠纷”等。笔者通过对最高人民法院和高级人民法院的判例以及经典案例进行阅读和分析,探讨《九民纪要》背景下信托受托人信义义务的审查标准。但需要注意的是,从审判实践看,营业信托纠纷分为事务管理类信托纠纷和主动管理类信托两种类型。在事务管理类信托中,交易架构和交易对手都由委托人指定,信托公司按照委托人的指令对信托财产进行管理,委托人自行承担信托财产的风险管理责任和相应风险损失,信托公司类似通道,仅提供必要的事务协助或者服务,不承担主动管理职责。由于其不承担主动管理职责,委托人主张信托受托人违反信义义务很难得到法院的支持。此种情形下,信托受托人仅需注意《九民纪要》第93条“通道业务效力”相关规定,注意2020年底的过渡期,避免信托计划因规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定而被认定为无效,从而根据其过错责任承担合同无效后的赔偿责任。在主动管理类信托纠纷案件中,法院会重点审查受托人在“受人之托,忠人之事”的财产管理过程中,是否恪尽职守,履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。结合《九民纪要》相关规定、笔者检索案例以及实际办理大量信托受托人被诉案件经验,影响信托受托人违反信义义务承担赔偿责任因素主要有以下几个方面:


(一)缔约前适当性义务的审查


由于我国的《信托法》、《证券投资基金法》等法律并未明确规定受托人的适当性义务,适当性义务只存在监管部门规章、规范性文件,甚至行业自律组织规则之中,主要体现为先合同阶段的诚信义务,其本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化,实践中主要体现为尽职调查义务、风险测评义务以及告知义务。


1、了解产品——尽职调查义务


适当性义务的本质是将适合的产品推荐给适合的金融消费者,了解管理的产品是受托人的首要任务,因此根据发行产品不同类型以及不同的交易架构对发行人的基本状况以及底层资产进行尽职调查是受托人不可避免的义务和责任。中国信托业协会发布的《信托公司受托责任尽职指引》(以下简称“《尽职指引》”)将尽职调查作为信托公司管理信托计划首要任务,明确信托公司设立信托,应当在对信托财产进行管理、运用之前进行尽职调查并承担与尽职调查相关的风险及责任。同样,不同的行业自律协会对不同的金融产品都明确规定了管理人或承销商负有尽职调查义务,如中国证券业协会2020年1月22日发布的《公司债券承销业务尽职调查指引》、中国证券投资基金业协会发布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》等。金融实践中,也存在受托管理人或承销商因违反尽职调查义务而承担巨额赔偿案例。如东兴证券因“14吉粮债”起诉中信证券华南公司(原广州证券)、吉粮收储和吉粮集团证券虚假陈述责任案件,因广州证券在尽职调查过程中存在重大过错,未发现吉粮集团股权结构发生重大变更、未发现重大担保事项,导致披露不实,从而认定广州证券对持有人东兴证券的损失与发行人承担连带赔偿责任。[12]


关于受托管理人如何履行尽职调查义务而免于遭受索赔,这取决于不同的资管产品以及产品的交易结构,对于不同的产品,尽职调查的内容和方法并不相同,但总体来说,尽职调查要遵循“真实、准确、完整”的基本原则,对调查情况应当秉持职业审慎,保持合理怀疑,通过各种有效方法和步骤对调查对象进行充分调查,并且务必保留尽职调查工作底稿。实践中,随着对受托管理人信义义务责任的加重,一般要求受托管理人承担举证责任以证明履行相应义务,即举证责任的倒置。因此,工作底稿是判断受托人是否适当履行尽职调查义务的关键证据,如果受托人未能妥善保留工作底稿以及工作底稿反映的内容不能证明受托人履行必要的调查义务及采用适当的调查方法则可推断受托人未能履行适当性义务而应承担必要的赔偿责任。


2、了解客户——风险测评义务


《资管新规》第六条规定“金融机构发行和销售资产管理产品,应当坚持了解产品’和‘了解客户’的经营理念,加强投资者适当性管理,向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过对资产管理产品进行拆分等方式,向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品”。在销售环节,对投资者进行风险测评是受托人必须履行的法定义务,否则将视为违反适当性义务,对金融消费者损失承担连带赔偿责任。2019年引起资管圈热议的王翔诉建设银行恩济支行案件[13]中,法院认定,王翔在评估问卷中明确表明了其投资态度是保守投资,不希望本金损失,其投资目的为资产稳健增长,并且在本金出现10%以内的损失时会出现明显焦虑。而根据基金招募说明书显示,建行恩济支行向王翔推介的涉诉基金为股票型基金,属证券投资基金中较高风险、较高收益品种,该基金类型明显与王翔风险评估问卷的回答及评估结果不符。建行恩济支行在明知王翔的投资目的、投资态度等风险偏好的情况下,推介其购买不适宜投资的较高风险的股票型基金,存在重大过错,对于购买股票基金造成的57万元损失承担赔偿责任。


作为受托人向投资者推荐及销售金融产品时,应当告知投资者如实提供身份证明文件,要求其填写包括调查问卷、风险揭示书等形式的书面文件,评估其风险承担能力,并要求其在交易文件中或者以其他书面形式承诺信托财产来源的合法性。


3、产品与客户相匹配——告知义务


在信托尤其是营业信托的实践中,信托受托人履行告知说明义务的做法往往是让委托人签署《认购风险申明书》,以披露信托产品的交易结构、信托财产的运用管理方式以及存在的投资风险,但也有只要求委托人在信托文件上签字表示其知晓投资风险或者要求其手写“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容,而司法实践中,法院在信托纠纷案件中对信托受托人履行相应告知说明义务的主要认定标准为签署《认购风险申明书》。如彭伟诉中信信托营业信托纠纷案中,其一、二审法院对信托受托人是否履行告知说明义务的认定不同,但都是围绕委托人是否签署《认购风险申明书》,一审北京市朝阳区人民法院认为:“本案中,虽然彭伟仅在信托文件最后一页签字确认,但根据约定,信托文件包括《信托合同》、《信托计划说明书》和《认购风险申明书》三部分,该三部分页码连续,为一完整性的文件;且中信信托公司在《信托合同》和《信托计划说明书》中均设置专门章节并以加粗字体重点对风险进行了提示和说明,《认购风险申明书》也对风险进行了相应的提示和说明。现无相反证据推翻,应当认定中信信托公司履行了风险提示义务。”[14]二审北京市第三中级人民法院认为:“故本院对于中信信托公司主张的在系列信托文件最后一页签字即应视为《认购风险申明书》中签字的主张不予采信。另,经询,中信信托公司亦无录音、录像或其他形式证据证明其对于27号信托计划的风险进行了充分的提示说明。”[15]由此可知,法院在判断信托受托人是否履行告知说明义务的认定标准与《认购风险申明书》的签署相关并且要考虑是否按照监管要求进行双录。


关于告知说明义务,《九民纪要》在第76条规定:“告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键,人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况,综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经履行了告知说明义务,不能提供其他相关证据的,人民法院对其抗辩理由不予支持。”告知义务是将产品和投资者相匹配的关键,结合该条规定以及上文提及的案例,司法实践中对受托人告知义务要严格进行审查,传统的以投资者手签认可风险的模式以及无法满足司法实践的要求,而是客观与主观相结合的审查标准,在该点上,司法机关已经将金融机构视为交易过程中强势一方而加强对投资者的特殊保护,“金融消费者”这一概念的提出也意味着司法机关对投资者的适当倾斜。


(二)缔约后主动管理义务审查


信托产品的发行和管理一般经历“募、投、管、退”四个环节,募集阶段主要体现受托人的适当性义务,投管退则更多体现受托人应诚实、谨慎、有效地管理信托财产,勤勉尽责,实现投资者利益最大化。虽然不同的信托产品,信托财产管理和运用的方式不同,但归纳起来,纠纷发生的原因主要包括是否严格按照信托文件约定履行受托职责、是否履行信息披露义务。


1、是否严格按照合同约定履行管理职责


如上文所提到的,信托受托人的信义义务既是一种法定义务又是一种约定义务,故在法院审理具体案件过程中,判断信托受托人是否违反了信义义务的标准会综合考虑法律法规的规定和信托文件对信义义务的具体约定,进行综合的分析判断。吉林省高级人民法院在曹立与吉林省信托有限责任公司、中国建设银行股份有限公司山西省分行合同纠纷一审民事判决书[16]中提到:“在受益人未形成合同约定的有效决议情况下,吉林信托为受益人利益最大化选择了债转股的偿还模式,与大部分债权人选择相一致,并不违背信托法律及信托合同关于受益人利益最大化的管理原则。”北京市高级人民法院在潘奕宁等与中信信托有限责任公司营业信托纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[17]中认为即使信托受托人的行为违反了信托文件的具体约定,但为了受益人的最大利益并无明显不当:“二审法院认为《信托合同》中虽约定在信托单位净值触及平仓线后将开始平仓,但为了受益人的最大利益,中信信托公司接受了2750万元注入资金,并且在信托单位净值得到了较大提升的情况下未立即平仓,并无明显不当,因此对于潘奕宁以中信信托公司未履行及时平仓义务为由要求中信信托公司承担赔偿责任的意见未予支持,处理并无不当。”


但需要重点强调的是,由于《信托法》对受托人信义义务的规定仅为抽象的原则性规定,加之不同的资管产品,受托人管理的方式并不相同,实践中很难认定受托人违反法定信义义务的边界。而《信托法》第25条规定“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务”,相对于较为主观的法定标准,实践中,大多数法院评判受托人是否尽到职责仍是依据双方签订的信托文件,该点在结构化信托投资证券市场领域更为明显。所谓结构化信托是指在信托计划的设计上采用多层级信托受益权的一种产品模式。[18]不同层级受益权获得信托利益的权利不同,享有信托利益的顺序也有区别。结构化证券投资信托产品一般投向股票、基金等风险较大金融领域,一般分为优先级、中间级和劣后级受益人,优先级和中间级一般收取固定收益,劣后级收取超额收益。为保证优先级的投资本金和收益,信托文件一般约定投资证券领域时,会约定止损线及平仓线。即如果信托财产净值达到达到一定比例如0.96,则受托人应通知劣后级受益人补仓,如劣后级受益人未补仓或补仓后信托财产净值未恢复至0.96,则受托人不得买入任何股票;如果信托财产净值达到达到一定比例如0.94,则受托人应通知劣后级受益人补仓,如果劣后级未补仓或补仓后信托财产净值未恢复至0.94,则在下个交易日,受托人无条件进行平仓。在信托文件对受托人义务有明确约定时,受托人应严格按照信托文件的约定履行相应义务,否则即存在被追究违约赔偿责任的可能。潘奕宁等与中信信托有限责任公司营业信托纠纷案件[19]中,法院的处理比较特殊,在大多数案件中法院都会以受托人明显违背信托合同约定为由对投资者损失承担相应比例的赔偿责任。


2、是否按约履行信息披露义务


受托人管理过程中一个重要义务就是按约及时、充分的履行信息披露义务。《九民纪要》对主动管理营业信托部分规定,在主动管理信托纠纷案件中,应当重点审查受托人在“受人之托,忠人之事”的财产管理过程中,是否恪尽职守,履行了谨慎、有效管理等法定或者约定义务。因受托人是受人之托,代表的是投资者的利益,因此,在处理信托事务的过程中,必须及时全面地向投资者报告处理信托事务的具体措施、过程和结果。对此,无论是监管规定还是信托文件的约定都非常明确。如《信托公司集合基金信托管理办法》第34条之规定“信托公司应当依照法律法规的规定和信托计划文件的约定按时披露信息,并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性”,要求信托公司在处理信托事务时既要以季度为周期制作信托资金管理报告、信托资金运用及收益情况表;同时,当出现信托财产可能遭受重大损失、信托资金使用方的财务状况严重恶化、信托计划的担保方不能继续提供有效的担保等重大情形时,信托公司应当在获知有关情况后三个工作日内向受益人披露,并自披露之日起七个工作日内向受益人书面提出信托公司采取的应对措施。[20]在实践中,很多信托受托人在出现底层融资方违约或者财务危机时第一时间都是选择及时与融资方进行磋商和谈判,忽略了对投资者的信息披露以及披露的时间要求,一旦底层融资方最终无法清偿欠款导致受托人无法向投资者分配信托受益,投资者就会以受托人违反信息披露义务为由要求违约赔偿。


(三)举证责任


民事举证责任的分配的基本原则是“谁主张,谁举证”,除非法律有特别规定,在《九民纪要》颁布前,法院在受托人是否承担赔偿责任举证分配上仍是适用“谁主张谁举证”的原则,如陕西省高级人民法院在淮南市诚信隆淮南商贸中心与长安国际信托股份有限公司、淮南市鑫诚房地产开发有限公司及中国银行股份有限公司淮南市分行信托合同纠纷二审民事判决书[21]中提到:“上诉人关于被上诉人未能履行法定和约定管理义务的上诉理由证据不足”,从而驳回原告诉请。但《九民纪要》第75条规定“在案件审理过程中,金融消费者应当对购买产品(或者接受服务)、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应当承担举证不能的法律后果”,《九民纪要》第七部分第94条规定:“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由,请求受托人承担损害赔偿责任的,应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明,委托人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院依法予以支持。”该两条规定了信托受托人需要就其履行了信义义务承担举证责任,不能举证证明的,委托人有权要求其承担相应的赔偿责任。这条规定是专门针对营业信托纠纷案件的,纠纷案件的对方是委托人且并不局限于金融消费者,可见《九民纪要》对受托人赔偿责任适用“过错推定”原则。鉴于金融交易的复杂性和专业性,金融消费者和投资者由于自身获取证据能力确实不足,在举证证明卖方机构违反投资者适当性义务事实方面存在较大困难,从公平原则和举证便利性角度要求卖方机构对其是否履行了了解客户、适合性原则、告知说明义务承担举证责任,否则承担举证不利后果。


(四)免责事由


1、金融投资者与金融消费者


《九民纪要》第78条规定了适当性义务的免责事由,其中“卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的,对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由,人民法院依法予以支持。”针对不同的金融消费者,即使履行了相同的注意义务和适当性义务时,信托受托人承担的责任也会因消费者投资经验、受教育程度等而有所不同。由此可知,在实践中,信托受托人对适当性义务的履行并不能一刀切统一标准,而应根据投资主体的实际情况履行不同的注意义务。在这里需要提及金融消费者和金融投资者概念,《九民纪要》并未对“金融消费者”作出定义,而区分“金融投资者”和“金融消费者”的概念是我们理解和适用《九民纪要》的前提。金融投资者,是指在金融交易中购入金融工具融出资金的所有自然人、法人或其他组织。[22]对于“金融投资者”,我国立法上没有明确的规定,但《证券法》第89条第1款规定:“根据财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等因素,投资者可以分为普通投资者和专业投资者。专业投资者的标准由国务院证券监督管理机构规定。”根据投资主体的不同,普通投资者又可划分为普通法人投资者和普通自然人投资者,类比而言,金融投资者应该包含专业金融投资者、普通法人金融投资者和普通自然人金融投资者。而金融消费者,中国人民银行2016年12月14日印发的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》第2条第2款规定:“本办法所称金融消费者是指购买、使用金融机构提供的金融产品和服务的自然人。”由此可知,我国将“金融消费者”界定为购买、使用金融产品和服务的自然人,它对应的是金融投资者中普通自然人金融投资者,从监管角度看,其主要指不特定社会公众。金融消费者作为金融投资者中最弱势的一个群体,其在财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等各方面均处于不利地位。《九民纪要》对适当性义务的规定和对告知说明义务的进一步严格限制,均是出于对金融消费者的倾斜保护。就信托受托人而言,若投资者是普通的金融消费者,受托人需要履行更为严格的信义义务,包括但不限于适当性义务和更严格的告知说明义务,并且在谨慎、尽责和诚实信用等各方面均要有更高的要求,一旦未尽到信义义务,引发诉讼纠纷的可能性更高。


2、损失是否实际发生


无论受托人是基于侵权还是违约给投资者造成损失,其承担赔偿责任的前提一定是投资者的损失已经实际发生,对于融资类的信托产品,受托人募集的资金投向底层融资方,融资方负有最终的还款义务。实践中,当融资方发生实质违约后,受托人会以投资者的名义向融资方提起诉讼并通过执行程序处置融资方财产以及抵押财产,此时信托计划往往会延期,直到所有信托财产变现后信托计划终结并进行清算。由于融资方财产的处置期限较长,在此过程中,投资者为了提前收回投资收益往往以受托人违反信义义务为由要求损害赔偿。此时,由于信托计划尚在存续期间,并且通过执行程序信托财产仍可变现,投资者仍可获得信托受益,受托人可以抗辩投资者的实际损失并未发生或者无法确定,从而驳回其诉请。


(五)赔偿数额确定


关于赔偿数额的确定,在笔者阅读并分析的案例中,几乎没有仅以信托受托人违反信义义务而要求其承担损害赔偿责任的,大部分案例是信托受托人在违反《信托合同》或其他信托文件约定义务的同时亦未履行法律规定或合同约定的信义义务,故损害赔偿责任大多是基于违约责任来认定。由于法律并未明确损害赔偿标准并且基于金融产品的复杂性,损害赔偿数额的确定并无统一标准,法官具有一定的自由裁量权。如北京市高级人民法院在北京信诚达融资产管理有限公司与中粮信托有限责任公司信托纠纷二审民事判决书[23]中提到:“鉴于中粮信托公司在处理涉案信托委托事项、管理运用信托财产方面存在一定的违约行为,在履行信托法规定的受托人的信义义务方面存在一定的欠缺,对于涉案信托目的不能实现,导致涉案信托和《信托合同》终止具有一定的过错,故一审法院结合中粮信托公司已收取的信托报酬情况、中粮信托公司违约行为的主观过错程度、违约情节等因素,酌情确定中粮信托公司向信诚达融公司赔偿经济损失4万元。”并维持一审判决。上述对损害赔偿的确定综合考虑了信托报酬、受托人主观过错和违约情形等因素。又如北京市第三中级人民法院在彭伟等营业信托纠纷二审民事判决书[24]中认为:“对于受托人赔偿责任的认定应考虑,是否系因违反受托人义务造成的损失,是否具有免责事由。……综上,鉴于相关损失并非市场因素必然导致,而受托人的违约行为属于造成损失的直接原因,且受益人不存在任何过错亦无其他免责事由,中信信托公司关于其仅承担次要责任的主张缺乏事实及法律依据,应当由中信信托公司就其因违约及违反受托人义务造成的损失承担全部责任。……中信信托公司应赔偿损失的核算方式应为:(上述期间内信托财产净值减少总额-已计提费用及A类受益人的固定信托收益)×B类受益人个人投资数额占B类受益人投资总额的比例。经核算,中信信托公司对彭伟应当赔偿的数额为460 935.79元。”该判决改变了一审认定的赔偿损失数额。损害赔偿数额的认定需要综合考量多重因素且法官具有一定的自由裁量权。


鉴于金融产品的复杂性,并且投资者损失发生往往是由于市场系统性风险造成,损失发生是多种因素叠加造成的,在确定具体数额时应综合考量多种因素,不能单纯因为受托人存在违反信义义务情形就承担投资者所有的损失,从而使受托人成为金融风险的替罪羊。在此过程中,应重点考虑受托人的主观过错大小,如果存在故意或者重大过失,其当然应对投资者的所有损失承担连带赔偿责任,如果其仅是一般过错,应根据其过错大小、对损失发生因果关系,承担与其过错责任相当的赔偿。


三、对受托人的启示


(一)严格按照监管要求进行尽职调查,留存工作底稿


结合审判实践,法院在判断尽职调查过程中是否存在过错主要考虑以下几个方面:(1)是否故意隐瞒融资方经营状况、财务状况、偿债能力等重大信息,或者存在重大过失;(2)尽职调查是否按照合理性、必要性和重要性原则,是否随意改变尽职调查工作计划或不适当地省略工作计划中规定的步骤;(3)对会计师事务所等专业机构披露的数据或意见产生合理怀疑,是否进行审慎核查和必要的调查、复核工作。如果受托人能够证明以下几点也可豁免受托人尽职调查过失:(1)已经按照法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规范性文件、执业规范和自律监管规则要求,通过查阅、访谈、列席会议、实地调查、印证和讨论等方法,对债务人及担保人相关情况进行了合理尽职调查;(2)对信息披露文件中专业机构出具保留意见的重要内容,在履行了审慎核查和必要的调查、复核工作的基础上,排除了合理怀疑;(3)尽职调查工作虽然存在轻微瑕疵,但即使完整履行了相关程序也难以发现相关情况。因此,受托人应结合发行产品的特点按照监管要求,要充分利用各种调查方法和工作底稿证明受托人完成“真实、准确、完整”的尽职调查。


(二)做好风险评测,并进行双录,留存证据


受托人进行风险测评问卷调查时,调查事项至少应包括如下内容:投资者的年龄、学历、职业等个人基本信息;投资信托的目的;信托资金来源;过往投资经验;家庭可支配年收入及可投资资产状况;可承受的最大投资损失;对金融相关法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、金融投资市场及信托、基金等金融产品是否有一定的了解;是否清楚信托等金融产品的风险。信托公司进行问卷调查时,应当要求投资者以书面形式或在身份认证后通过法律认可的电子形式等方式确认其提供的相关信息及资料真实、准确、完整、有效,并自愿承担由此产生的法律风险。


另外需要注意的是,在实践中,很多受托人委托第三方机构对金融产品进行销售,从而引发较多纠纷,该类纠纷一般包括两种情况:一种情况是根据《资管新规》第九条规定“金融机构代理销售其他金融机构发行的资产管理产品,应当符合金融监督管理部门规定的资质条件。未经金融管理部门许可,任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品”,如果销售产品的第三方机构并未取得销售资质,产品发生风险后,投资者会以此为由要求受托人和销售机构承担连带赔偿责任;第二种情况是受托人和代销机构系委托代理法律关系,代销机构的违规行为应由受托人承担法律后果,如果在销售过程中,代销机构未尽风险测评、风险告知或存在夸大收益、保本承诺等违反适当性义务行为,则视为受托人违反适当性义务而承担相应赔偿责任。因此,受托人选择第三方代销产品时一定要委托符合法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件规定的机构代理推介并且加强对代销机构的资质审查和推介过程管理。受托人应建立推介授权管理体系,明确代理推介机构的准入标准和程序,制定完善的代理推介内控规范,并应当与代理推介机构以书面的形式明确约定权利与义务以及相关风险的责任承担和转移方式。受托人委托其他机构代理推介时,代理推介机构应负责自然人投资者问卷调查及风险承担能力评估等相关事宜,并将最终的调查结果、评估结果及投资人完整、有效的联系方式提交给受托人。在推介过程中相关的推介材料应由受托人提供,以保证推介材料的真实性、准确性、合规性,受托人应当将产品推介的监管要求体现落实在与代理推介机构的合同约定中,对代理机构代理推介行为进行监控,要求推介机构应充分审核投资人的资格,向投资人详尽介绍产品并充分揭示风险,不得超越推介材料,进行虚假、夸大宣传;不得承诺或变相承诺保本保收益。为确保推荐销售过程的合规性以及为将来解决纠纷提供必要的证据,在推介认购以及签订交易文件过程中,要进行录音录像。


对于告知义务,受托人应给予更多的关注,不仅要在交易文件中对于需要提醒投资者关注的内容重点突出、要求投资者手签风险认可,更要做好对相关条款权利义务告知投资者的证据留存,不仅包括书面证据也要包括录音、录像等电子证据。


(三)严格按照合同约定履行受托责任


虽然信义义务属于复合性义务,但在司法实践中,法院往往会按照合同约定以受托人是否违约判断受托人是否违反信义义务从而承担违约赔偿责任。因此,受托人应按照合同约定履行受托责任,尽量避免主观判断管理事项是否符合投资者利益。在合同没有约定时,首先应考虑召开受益人大会,由大会表决通过是否采取某种措施;无法召开受益人大会或者不符合召开受益人大会情形时,受托人应注意做好决策依据留存工作,以证明在当时环境背景下受托人决策的合理性与必要性,证明决策符合投资者利益。在此过程中,受托人要注意严格按照法律、监管要求以及合同文件约定的方式和时间进行信息披露,确保投资者知情权的实现。


(四)针对不同的投资主体及金融产品对免责事由进行抗辩


在诉讼中,消费者均以信托受托人未履行适当性义务为由起诉时,信托受托人也应根据消费者的不同来采取不同的应对策略以实现免责事由的适用。从监管的角度,金融投资者主要指合格投资者,《资管新规》第5条规定“合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人:(1)家庭金融资产不低于500万元,或者近3年本人年均收入不低于40万元,且具有2年以上投资经历。(2)最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。(3)金融监督管理部门视为合格投资者的其他情形。”如果受托人在履行适当性义务时能够通过投资者留存的资料证明其是合格投资者,其适当性义务也能相应降低。另外《九民纪要》第78条规定了适当性义务的免责事由,一是因金融消费者自身原因导致的购买产品或接受服务不适当;二是虽然卖方机构违反了适当性义务,但该行为并未影响金融消费者的自主决定。如果受托人能够通过举证证明金融消费者存在大量投资同类产品的情形,则可推断受托人的行为对金融消费者自主决定不会起到决定性作用,从而降低违反信义义务风险。而该类证据在发生争议后很难取得,但是在推介和销售阶段则很容易取得,受托人应充分利用在销售环节的调查资料掌握消费者更多的个人投资信息以备不时之需,降低自身风险。


对于不同的金融产品,针对投资者提起的赔偿诉讼,受托人要充分证明自己已严格按照合同约定履行管理职责,如果确实存在违约行为,可主张抗辩虽然存在违约行为,但是系主动履行管理职责,是基于投资者利益最大化目的履行受托职责,并结合实际损失是否发生、主观过错大小、受托管理费用、损失发生超出预期、因果关系等方面提出抗辩,最大程度降低违反信义义务的赔偿责任。

注释:

[1] 周天林:《金融机构如何调适:资管产品适当性义务若干问题的法律实务对策(上)》,载“大成上海”公众号,2020年1月3日。

[2] 范世乾:《信义义务的概念》,载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》,2012年1月第39卷第1期。

[3] 叶家平、陆虹雨:《资管合同纠纷中信义义务相关司法判例之分析》,载“金诚同达”公众号,2019年8月9日。

[4] 范世乾:《信义义务的概念》,载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》,2012年1月第39卷第1期。

[5] 《股份有限公司规范意见》第62条,该法于1992年5月15日实施,现已失效。

[6] 《公司法》第147条。

[7] 资管信义规则课题组:《资管信义规则(一)︱信义义务是个什么样的法律存在》,载“海坛特哥”公众号,2020年1月13日。

[8] 王锐:《论金融机构的适当性义务——基于行为要件的分析》,载《北方法学》2014年第4期。

[9] 鲁公路、唐婧:《如何健全我国资本市场投资者适当性制度》,载《证券时报》2013年12月31日第A11版。

[10] 最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,北京:人民法院出版社,2019.12,第412-413页。

[11] 威科先行·法律信息库,https://law.wkinfo.com.cn,最后检索时间:2020年3月29日。上述案例大多数发生在《九民纪要》颁布前,但对判决书进行全面的分析仍可窥探出《九民纪要》对受托人信义义务司法审查的影响。

[12] (2017)吉01民初251号民事判决书。

[13] (2018)京0108民初21776号民事判决书。

[14] (2016)京0105民初11766号民事判决书。

[15] (2018)京03民终13862号民事判决书。

[16] (2018)吉民初2号民事判决书。

[17] (2019)京民申4337号民事裁定书。

[18] 《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》第一条第1款规定:“结构化信托业务是指信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置,按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配,使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务。”

[19] (2019)京民申4337号民事裁定书。

[20] 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第38条。

[21] (2016)陕民终179号民事判决书。

[22] 白昊、刘飞、李潇絮:《资管机构被诉案件中的被诉点归纳与分析》,载“金诚同达”公众号,2020年3月4日。

[23] (2018)京民终508号民事判决书。

[24] (2018)京03民终13862号民事判决书。


参考文献

1. 周天林:《金融机构如何调适:资管产品适当性义务若干问题的法律实务对策(上)》,载“大成上海”公众号,2020年1月3日。

2. 范世乾:《信义义务的概念》,载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》,2012年1月第39卷第1期。

3. 叶家平、陆虹雨:《资管合同纠纷中信义义务相关司法判例之分析》,载“金诚同达”公众号,2019年8月9日。

4. 资管信义规则课题组:《资管信义规则(一)︱信义义务是个什么样的法律存在》,载“海坛特哥”公众号,2020年1月13日。

5. 王锐:《论金融机构的适当性义务——基于行为要件的分析》,载《北方法学》2014年第4期。

6. 鲁公路、唐婧:《如何健全我国资本市场投资者适当性制度》,载《证券时报》2013年12月31日第A11版。

7. 最高人民法院民事审判第二庭编著:《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》,北京:人民法院出版社,2019.12。

8. 白昊、刘飞、李潇絮:《资管机构被诉案件中的被诉点归纳与分析》,载“金诚同达”公众号,2020年3月4日。

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